Hamileliği nedeniyle işe alınmayan kadın işçi, İş Kanunu uyarınca, ayrımcılık tazminatı isteyebilir mi?
LÜTFİ İNCİROĞLU
İnciroğlu Danışmanlık Denetim ve Eğitim Hizmetleri
“ÇARŞAMBA’NIN SORUSU”
4857 sayılı İş Kanunu’nun 5 nci maddesine göre, “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz. İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz”. Aksi halde işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir.
Ancak öğretideki baskın görüşe göre, İş Kanunu m.5/6’da öngörülen işçinin dört aylık ücreti tutarındaki ayrımcılık tazminatı sadece iş ilişkisinin kurulmasından sonra veya sona ermesinde uygulanacağından, işverenin işe almada ayrım yapmasının hukuki yaptırımı İş Kanununda yer almamaktadır. Bu nedenle işçi, 4857 sayılı Kanun m.5/6 gereğince ayrımcılık tazminatı isteyemez (Sümer, İş Hukuku Uygulaması, s.346).
Bununla birlikte, 6701 sayılı İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu m.6/1’e göre, “İşveren veya işveren tarafından yetkilendirilmiş kişi; işverenin çalışanı veya bu amaçla başvuran kişi, uygulamalı iş deneyimi edinmek üzere bir işyerinde bulunan veya bu amaçla başvuran kişi ve herhangi bir sıfatla çalışmak ya da uygulamalı iş deneyimi edinmek üzere işyeri veya iş ile ilgili olarak bilgi edinmek isteyen kişi aleyhine, bilgilenme, başvuru, seçim kriterleri, işe alım şartları ile çalışma ve çalışmanın sona ermesi süreçleri dâhil olmak üzere, işle ilgili süreçlerin hiçbirinde ayrımcılık yapamaz”. Aynı zamanda işveren veya işveren tarafından yetkilendirilmiş kişi, istihdam başvurusunu gebelik, annelik ve çocuk bakımı gerekçeleriyle reddedemez (m.6/3).
İş başvurusunda, işe alımda, hamileliği dolayısıyla ayrımcılığa maruz kaldığını iddia eden kadın işçi, şikâyet için illerde valilikler, ilçelerde kaymakamlıklar aracılığıyla Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurulu’na başvurabilirler. Elbette ki Kurula başvurmadan önce kanuna aykırılığın giderilmesi için işverenden talepte bulunmalıdırlar. Şayet işveren 30 gün içerisinde yazılı cevap vermezse Kurula başvuru yapılabilecektir. Kurul bilirkişi görevlendirerek ve tanık dinleyerek konuyu inceleyebilecek ve ayrımcılık yapıldığının tespiti halinde bin liradan 15 bin liraya kadar para cezası verebilecektir (m.25).
Öte yandan işçinin, işverenden genel hükümlere göre, dava açarak her zaman tazminat talep etmesi mümkündür. Burada ortada bir sözleşme olmadığı için tazminat miktarının belirlenmesinde İş Kanunu m.5’de belirtilen hüküm çerçevesinde, benzer işte çalışanların aldığı ücret ve yoksun kaldığı diğer haklar ölçü olarak dikkate alınmalıdır (Mollamahmutoğlu, Astarlı, Baysal, İş Hukuku, s.745-746).
Türk Ceza Kanunu açısından ise, dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle; bir kişinin işe alınmasını engelleyen kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır (m.122).
Sonuç itibariyle, hamileliği nedeniyle işe alınmayan işçi, 4857 sayılı Kanun m.5/6 gereğince ayrımcılık tazminatı isteyemez. Ancak, işverenden genel hükümlere göre, tazminat talep edebilir. Bununla birlikte, 6701 sayılı İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanununa göre, işe alımda ayrımcılık yasağı ihlalinden zarar gördüğü iddiasında bulunan kadın işçi, illerde valilikler, ilçelerde kaymakamlıklar aracılığıyla İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumuna başvurma hakkına sahiptir. Kurum başvuru sahibini haklı bulursa, idari para cezası uygulayabilir ve Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunabilir (m.18/5).
