Kamu İhale Kurulu Kararı Özeti; Çanakkale İl Sağlık Müdürlüğü tarafından  07.09.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Müdürlüğümüze Bağlı İlçe Sağlık Tesisleri İçin Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası” ihalesine ilişkin olarak Öz Aras Kurumsal İth. İhr. Ltd. Şti. – Özçelik Sosyal Hizmetler Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. – Self Servis Kurumsal Hizmetler Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 26.12.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.01.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.01.2023 tarih ve 72307 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.01.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, İdarenin tekliflerini değerlendirme dışı bırakma işleminde yasalara aykırı, eksik ve yanlış bilgiler olduğu, sunulan iş bitirme belgesinin Name Kurumsal Yem. Gıda Temz. Mad. İnş. Turz. Ltd. Şti.- Atisal Kurumsal Hizmetler Gıda Temizlik İnşaat Otomotiv Sanayi Tic. Ltd. Şti. adi ortaklığı ticari işletmesine ait olduğu, söz konusu iş ortaklığında Name Kurumsal Yemek Gıda Temizlik Maddeleri İnşaat Turizm Limited Şirketinin %99 oranında, Atisal Kurumsal Hizmetler Gıda Temizlik İnşaat Otomotiv Sanayi Ticaret Limited Şirketinin ise %1 oranında ortaklığı olduğu, belgenin idare tarafından EKAP üzerinden düzenlendiği, 03.01.2018 tarih ve 9486 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde Name Kurumsal Yem. Gıda Temz. Mad. İnş. Turz. Ltd. Şti.- Atisal Kurumsal Hizmetler Gıda Temizlik İnşaat Otomotiv Sanayi Tic. Ltd. Şti. adi ortaklığı ticari işletmesinin unvan değişikliği yaparak Name Atisal Kurumsal Yemek Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’ne dönüştüğünün iş deneyim belgesinin açıklama kısmında belirtildiği,

İş ortaklığının ticari işletmeye dönüştürülmesinin 17.12.2017 tarihinde ticaret siciline tescil ettirildiği ve 21.12.2017 tarihli ticaret sicil gazetesinde de ilan ettirildiği, bu ticari işletmenin nevi değişikliği yaparak limited şirket olarak 29.12.2017 tarihinde tescil ettirildiği ve 03.01.2018 tarihindeki sicil gazetesinde de yayınlandığı, ortaklık oranı ve ortaklığı oluşturan ortakların kuruluştan beri var olan ortaklık oranlarını 19.08.2019 tarihine kadar korumuş oldukları, bu tarihte; Name Kurumsal Yemek Gıda Temizlik Maddeleri İnşaat Turizm Limited Şirketi’nin %99 orandaki hissesini Hamza Yavuz’a devrettiği, 13.11.2019 tarihli ve 9950 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde “Name Atisal Kurumsal Yemek Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin” unvan değişikliği yaparak “Diler Toplu Yemek Limited Şirketine” dönüştüğü, yine 11.08.2021 tarihli ve 10385 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi incelendiğinde “Diler Toplu Yemek Limited Şirketinin” tescil olan hususlar başlığında, birleşme nedeniyle infisah (devrolunan) ifadesinin yer aldığı, devralan firmanın ticaret unvanının ise Öz Aras Kurumsal İthalat İhracat Limited Şirketi olduğu, Kamu İhale Kurulunun 2009/DK.D-143 sayılı kararı uyarınca Öz Aras Kurumsal İthalat İhracat Limited Şirketi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin yasalara uygun bir belge olduğu,

Firmalarının ana iştigal konusunun kurumlara toplu yemek hizmeti vermek olduğu, firmalarının iş bitirme belgesinin mevzuat uyarınca işin bitiminden itibaren 5 yılın sonunda geçerliliğini yitireceği, yani iş bitirme belgelerinin geçerliliğinin 31.12.2022 tarihinde sona ereceği, itirazen şikâyetlerine konu olan idarenin düzeltici işlemine dayanak etmiş olduğu Kamu İhale Kurulunun kararında firmalarının iş bitirme belgesinin uygun olmadığının belirtilmiş olmasının diğer firmalar tarafından aleyhlerine delil olarak kullanılması neticesinde zarar gördükleri, Kamu İhale Kurumu kararlarında özellikle iş deneyim belgesinin iş ortakları tarafından mükerrer kullanımı ve çoğunluk hisselerinin en az bir yıl korunması hususunun yer aldığı, söz konusu iş deneyimi belgesinin yukarıda açıkladıkları nedenlerle mükerrer kullanımının söz konusu olmadığı gibi ilk ortaklığın yaklaşık bir buçuk yıl, ikinci ortaklığın yaklaşık 2 yıl sürdüğü, birleşmeden sonra da bir yıldan fazla süre geçtiği, Ticaret Bakanlığına konu ile ilgili yaptıkları başvuruya dair Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğü’nün nevi değişikliği ile ilgili resmi görüş yazısını ek olarak sundukları iddialarına yer verilmiştir.

01.02.2023 tarihli ve  2023/UH.II-246 sayılı Kamu İhale Kurulu kararına göre;

………………; Türk Ticaret Kanunu’nun “IV – Tür değiştirme 1. Genel hükümler” başlığı altında yer alan 180’inci maddesinde, bir şirketin hukuki şeklini değiştirebileceği ve yeni türe dönüştürülen şirketin eskisinin devamı olduğu, 181’inci maddesinde ise, “Geçerli tür değiştirmeler” başlığı altında sayma yöntemiyle bir sermaye şirketinin dönüşebileceği sermaye şirketi türleri sayılmış, 182 ilâ 193’üncü maddelerde ise tür değiştirmeye ilişkin diğer hususlar düzenlenmiştir. Tür değiştirmeye ilişkin düzenlemelerin yer aldığı 180 ilâ 193’üncü maddelerde ticari işletmenin tür değiştirmesine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiş, genel düzenlemelerden hariç olarak 194’üncü maddesinde özel bir hüküm yer almıştır.

Bu şekildeki düzenlemeden kanun koyucunun ticari şirketlerin tür değiştirmesiyle ticari işletmenin tür değiştirmesini aynı nitelikte görmediği anlaşıldığından, doğrudan bir atıf olmadıkça tür değiştiren ticari işletmelere diğer hükümlerin kıyasen uygulanamayacağı ve kamu ihale mevzuatı açısından yeni bir şirket kurma yoluyla oluşan şirketin, ticari işletmenin devamı olduğunun kabul edilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Somut olayda iki limited şirket tarafından iş ortaklığı olarak teklif verilmiş ve sözleşmeye bağlanmış bir ihalede, iş deneyim belgesinin bu iş ortaklığının adına düzenlenmesi söz konusudur.

Name Kurumsal Yem. Gıda Temz. Mad. İnş. Turz. Ltd. Şti., Atisal Kurumsal Hizmetler Gıda Temizlik İnşaat Otomotiv Sanayi Tic. Ltd. Şti.den oluşan Name Kurumsal Ltd. – Atisal Kurumsal Ltd. Adi Ortaklığının sonrasında Name Atisal Kurumsal Yemek Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi olmasıyla, elde edilen iş deneyim belgesinin tamamının Name Atisal Kurumsal Yemek Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine geçmeyeceği, kamu ihale mevzuatı açısından Name Atisal Kurumsal Yemek Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin, Name Kurumsal Ltd- Atisal Kurumsal Ltd. Adi Ortaklığı ticari işletmesinin devamı olduğunun kabul edilemeyeceği, dolayısıyla söz konusu şirketin sonrasında unvan değişikliği yoluyla Diler Toplu Yemek Limited Şirketine dönüşmesi ve anılan şirketin Öz Aras Kurumsal İth. Ltd. Şti. tarafından devralınması sonrasında, başvuruya konu ihaleye teklif veren Öz Aras Kurumsal İth. Ltd. Şti.nin şikâyete konu iş deneyim belgesini iş deneyimini tevsik amacıyla kullanamayacağı, aksi takdirde iş deneyim belgesi adına düzenlenen adi ortaklık niteliğindeki iş ortaklığının limited şirkete dönüşmesinden sonra limited şirketin adi ortaklığa ait iş deneyim belgesini kullanması, aynı zamanda adi ortaklığı kuran her iki şirket tarafından da ortaklık oranlarına göre aynı iş deneyim belgesinin mükerrer olarak kullanılması durumunu ortaya çıkarabileceğinden söz konusu husus kamu ihale mevzuatında yer alan tüzel kişiliklerin katılacakları ihalelerde bu belgelerin tüzel kişilik adına kullanılabilmesi için belge sahibinin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması hükmünü de geçersiz bırakacağı anlaşıldığından anılan isteklinin iş deneyimini tevsik için sunduğu belgenin şikâyete konu ihalede uygun görülmemesi işleminin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Mehmet ATASEVER

Kamu İhale Kurulu Eski Üyesi/ Akademisyen