İtirazen Şikayet Konusu; İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (b) bendi kapsamında tesis edilen idare işleminin mevzuata uygun olmadığı iddia edilmektedir

Kamu İhale Kurulu Kararı Özeti; 27.04.2022 tarihli ve 2022/UY.I-550  sayılı Kamu İhale Kurulu kararına göre;

Yapılan incelemede, 03.03.2022 tarihli ilk ihale komisyon kararı ile başvuru sahibi Hasan Bezek’in teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı birinci, Versus Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise ikinci teklif olarak belirlendiği, anılan tüzel kişiliğin hisselerinin %80’inin Berzan Bezek’e ait olduğu ve şahsın münferiden temsile yetkili müdür sıfatını taşıdığı,

Başvuru sahibinin, idarenin 18.03.2022 tarihli yazısı ile sözleşmeye davet edildiği, idareye cevaben 24.03.2022 tarihinde “versusenerji.com.tr” alan adıyla gönderilen e-posta iletisinde “Sözleşme imzalamak için…EKAP’ta vekil kaydı bulunan Berzan Bezek sözleşmeyi imzalamaya gelecektir” ifadelerine yer verildiği ve temsil yetkisine ilişkin olarak 17.02.2021 tarihinde düzenlenmiş bir vekaletnamenin sunulduğu, vekaletnamede Hasan Bezek’in Berzan Bezek’i sözleşme imzalamak da dahil tüm ihale işlerinde yetkili kıldığı görülmüştür.

İdarece Berzan Bezek’in en avantajlı ikinci teklif sahibi Versus Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti.nin %80 hissesine sahip olduğunun tespit edildiği ve idare bünyesindeki hukuk müşavirliğinden durumun yasak fiil ve davranışlar kapsamında olup olmadığı hususunda görüş talep edildiği,

Hukuk Danışmanlığının cevap yazısında, yargı kararlarına da atıfla iki istekli arasında rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek nitelikte bir bağ olduğuna dair kuvvetli karineden bahisle her iki istekli hakkında 4734 sayılı Kanun’un 17(b) ve (d) maddelerine aykırılık tespit edildiği anlaşılmıştır.

İhale komisyonunun 31.03.2022 tarihinde “Hasan BEZEK firmasının sözleşmeye davet tebligatından sonra İdaremize sunduğu vekâletname ile ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Versus Enerji Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. firmasının ortağı ve yetkilisinin teklif verme, sözleşme imzalama hususlarında vekil tayin edildiği görülmüştür. Bu yetkinin adı geçen iki istekli arasında ihaleden önce oluşturulmuş olması ve sözleşme imzalanması amacıyla İdaremize sunulması, istenen belgelerin Hasan BEZEK adına Versus Enerji Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. firması tarafından gönderilmesi ile 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 17. maddesinin b bendinin (İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak) ihlal edildiği tespit edilerek Hasan BEZEK isteklisi ile Versus Enerji Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. isteklisinin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve bu istekliler ile ilgili Kamu İhale Kanununun 58. maddesine göre işlem başlatılmasına…” şeklinde karar aldığı görülmüştür.

İtirazen şikayet dilekçesinde yazılı hususlarla birlikte değerlendirildiğinde ; ilk komisyon kararı ile ihale üzerinde bırakılan Hasan Bezek’in ihale süreci öncesinde, akrabası olduğunu belirttiği Berzan Bezek’i ihale, vergi, SGK, araç alım-satım vb. konularda münferit olarak vekil tayin ettiği, anılan şahsın ise ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Versus Enerji Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.nin hakim ortağı ve münferiden temsile yetkili müdürü olduğu,

Hasan Bezek’in sözleşmeye davet edilmesi üzerine idareye Versus Enerji Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.ne ait “ …@versusenerji.com.tr” e-posta adresi üzerinden cevap verildiği ve bahse konu vekaletnamenin ve diğer belgelerin taranarak gönderildiği,

idarece yapılan sorgulamada vekaletnamenin 23.02.2022 tarihi itibarıyla EKAP’ta kayıtlı olduğunun görüldüğü anlaşılmış,

istekliler arasındaki ilişkinin idarece 4734 sayılı Kanun’un 17(b) maddesi kapsamında değerlendirildiği ve her iki isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak bahse konu Kanun maddesi gereği işlem başlatılmasına karar verildiği görülmüştür.

Kanun’un 17’nci maddesinde, ihalelerde hangi fiil veya davranışlarda bulunmanın yasak olduğu sayma suretiyle belirlenerek hükme bağlanmış olup, ihalelerde bu tür fiil ve davranışların yasaklanarak söz konusu fiil ve davranışlarda bulunanlara idari yaptırım uygulanması, aynı Kanun’un beşinci maddesinde öngörülen temel ilkelerin korunmasıyla yakından ilgilidir.

Zira gerek anılan Kanun’da öngörülen temel ilkeler gerekse yasak fiil ve davranışlara uygulanan idari tedbirler, ekonomik düzenin korunması amacına yönelik olarak kamu kaynaklarının israf edilmeden, ihtiyaçlara uygun ve verimli bir şekilde kullanılmasını amaçlamaktadır. Bu bağlamda, yasaklama işlemi, ileriye yönelik önleyici ve koruyucu bir yaptırım özelliği de taşımaktadır.

İhalelerde rekabetin ve diğer temel ilkelerin sağlanmasının koşullarından biri, istekliler arasında organik bağ ya da temsil ilişkisinin olmamasıdır. İhaleye katılan her isteklinin özgür iradesiyle verdiği teklif sonucunda gerçekçi ve piyasa koşullarına uygun, kamu açısından da en avantajlı teklifin elde edilmesi amaçlanmaktadır. Anılan husus, kamu kaynaklarının verimli kullanılmasına etki ettiği gibi, ihalede tarafların aralarında anlaşma yaparak teklif bedellerini belirlemelerine olanak sağlayacak hiyerarşik ilişkiler ya da temsil ilişkileri nedeniyle saydamlık ilkesinin de ihlâline sebebiyet verebilecektir. Bu nedenle Kanun’un 17’nci maddesinde sayılan durumlar sadece ihale dışı bırakılma sebebi olarak öngörülmemiş, konunun önemi nedeniyle bu fiillerin tespiti halinde yasaklama yaptırımının uygulanacağı da hüküm altına alınmıştır.

Her ne kadar, isteklilerin ihale dokümanı indirdiği ve teklif sunduğu IP numaraları ile geçici teminat mektuplarının alındığı bankaların farklı olduğu görülmüşse de, somut olayda;

ihalede en avantajlı ilk iki teklifi sunan kişiler arasında ihale tarihi öncesine dayanan ve ihale süreci itibarıyla da devam eden geniş bir temsil ilişkisi kurulduğu,

yetkinin ihalelere katılma ve sözleşme imzalama işlemlerini de kapsadığı,

Hasan Bezek’e tebliğ edilen sözleşmeye davet yazısına dahi ikinci en avantajlı istekli tarafından icabet edildiği görülmüş,

fiili durumun istekliler arasında organik bir bağ ve güven ilişkisi bulunduğu yönünde kuvvetli karine oluşturduğu, bunun da rekabet, gizlilik ve güvenilirlik ilkelerini ihlal ettiği ve idarece tesis edilen işlemde hukuku aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiştir.

Mehmet ATASEVER

Kamu İhale Kurulu Eski Üyesi/ Akademisyen