Sorumlu Tutulan İlgilerin Savunması; Belediye tarafından yapılmış olan “2014 yılı …, …, …, … Mahalleleri cadde ve sokaklarda tretuvar ve onarım işi”nde ihale üzerinde kalan isteklinin vergi borcu nedeni ile süresinde sözleşme imzalamaya gelmemesi sonucu teklifin %3 tutarındaki geçici teminatı (… TL’si) gelir kaydedilerek, ilgili mevzuatta açık bir düzenleme bulunmadığından fazlaya ilişkin kısmının ise (… TL’si) aynı durumlar için verilmiş yargı kararları ve uygulanmalarına ilişkin KİK’in kararları dikkate alınarak iade edildiğini, ayrıca bu hususta T.C. Danıştay . Dairesi 17.06.2014 tarihinde aldığı E:…, K:… sayılı kararının da bulunduğunu,

Buna karşılık, Sayıştay … Dairesinin ilamında 4734 sayılı Kanundaki geçici teminata yönelik düzenlemelere yer vererek mevzuatta “geçici teminatın tamamı gelir kaydedileceği” şeklinde hiç bir açık düzenleme bulunmamasına rağmen, mevzuattaki belirsizlikler üzerinden değerlendirme yaparak, haksız bir şekilde kamu zararına sebebiyet verildiğine karar verdiğini,

İdarecinin 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71. maddesinde sayılan kamu zararını belirleyen unsurların hiçbir tanesine sebebiyet verilmediğini,

Aksine işlem yapsalardı kamu zararına sebebiyet vereceklerini, çünkü mağdur edilmiş isteklinin silsile ile ilgili mercilere başvurarak aynı yargı kararını alacağını, sürecin sonunda da karşı tarafın avukatlık vekâlet ücretleri, faizler, harçlar, yargı giderleri ve KİK’in başvuru tazmin bedeli gibi kamu kaynaklarından fuzuli ödenecek giderlere sebebiyet verileceğini, belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Sayıştay Temyiz Kurulunun Karar Özeti; (Yılı 2014, Dairesi 6, Dosya No 40951, Tutanak No 42990, Tutanak Tarihi 12.4.2017)

… Belediyesi tarafından ihalesi yapılan “2014 yılı …, …, …, … Mahalleleri cadde ve sokaklarda tretuvar yapımı ve onarımı işi” …’ın uhdesinde kalmış olmasına rağmen, istekli vergi borcu nedeniyle yasal süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmemiş, bunun üzerine de istekli tarafından sunulan geçici teminatın gelir kaydedilmesine karar verilmiştir. Ancak istekli tarafından verilen … TL’lik geçici teminatın tamamı değil, teklif edilen bedelin % 3’üne tekabül eden … TL’lik tutar gelir kaydedilmiş, geriye kalan … TL ise istekliye iade edilmiştir.

Kanunun 10. maddesinde, ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedileceği hüküm altına alınmış olup, geçici teminatın gelir kaydedilmesinde herhangi bir oran belirtilmemiş, sadece ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatından söz edilmiştir. Öte yandan Kanunun 44. maddesinde, ihale üzerinde kalan isteklinin 42 ve 43. maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu, sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminatın iade edileceği,

bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceği hüküm altına alınmış olup,

yine geçici teminatın gelir kaydedilmesinde herhangi bir oran belirtilmemiş, sadece ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatından söz edilmiştir.

İhale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı da Kanunun 33. maddesi gereğince asgari % 3 olmak üzere istekli tarafından kendi iradesi dâhilinde verilmiş olan tutardır.

Dolayısıyla geçici teminatın gelir kaydedilmesi durumunda da istekli tarafından teklif edilen ihale bedelinin % 3’ü değil, istekli tarafından verilmiş olan teminatın bütününün dikkate alınması gerekmektedir.

Sorumlunun savunmasına dayanak olarak gösterdiği, Danıştay, Ankara … İdare Mahkemesi ve Kamu İhale Kurulu kararları olaya münhasır olup bahse konu olay açısından herhangi bir bağlayıcılığı bulunmamaktadır.

Bu itibarla, sorumlu iddialarının reddedilerek 73 sayılı İlamın 1. maddesiyle … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla, karar verilmiştir.

Mehmet ATASEVER

Kamu İhale Kurulu Eski Üyesi/ Akademisyen