İşçilerin işe devamsızlığı işyerinde iş düzenini bozar ve üretimi kesintiye uğratabilir. Çoğu zaman işe gelmeyen işçinin işini diğer iş arkadaşları fazladan yükleneceği için işe devam gösteren işçilerin iş yükü artar. Bu durum sağlık ve güvenlik açısından bir takım olumsuzluklara yol açabilir. Bu nedenle işçilerin 4857 sayılı İş Kanunu’nda belirtilen sürelerde izinsiz ve mazeretsiz olarak işe devam etmemesi, işverene haklı nedenle fesih yetkisi verir (m.25/II-g).
4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır. Belirtilen günlerde işçinin hiç çalışmaması gerekir. Şayet işçi belirtilen günlerde işyerine gelerek birkaç saat çalışmışsa burada işçinin devamsızlığından bahsedilerek bu fıkra kapsamında fesih gerçekleştirilemez.
Dolayısıyla, devamsızlık işçinin işine hiç devam etmemesi hali olarak kabul edilmektedir. Örneğin işçinin işyerine gittiği halde, işe başlamaması ve iş görme borcunu yerine getirmemesi işe devamsızlık olarak değil, işçinin yapmakla görevli olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi olarak değerlendirilmeli ve bu fıkra hükmüne dayalı haklı fesih gerçekleştirilmelidir (İşK.m.25/II-h).
Ayrıca, 4857 sayılı Kanunda geçen iş günü kavramından, işçi bakımından çalışılması gereken gün anlaşılmalıdır. Örneğin Cumartesi ve Pazar günleri iş sözleşmesinde iş günü olarak kararlaştırılmışsa, bu günlerde işçinin işe devamı zorunlu olup, bu günlerde işe devamsızlık yapan işçinin iş sözleşmesi haklı nedenle sona erdirilebilir. Aynı şekilde, iş sözleşmesi ya da toplu iş sözleşmesinde genel tatil günlerinde işyerinde çalışılacağına dair bir düzenleme mevcut ise, bu günlerde de işçinin işe devamsızlık göstermesi iş sözleşmesinin feshine gerekçe oluşturabilir[1].
Normal koşullarda iş sözleşmesinin tarafı olan işçinin iyi niyet kuralları çerçevesinde önemli bir mazeretinin olmaması halinde, işe devamı beklenir. Şayet işçinin önemli bir mazereti varsa da bu konuda mutlaka işverenini haberdar etmesi gerekir. Aksi durumda işyerinde iş akışında aksamalar meydana gelir ve iş düzeni bozulur. Hatta işveren, üretimin aksamasından kaynaklanan bir takım zararlara da maruz kalabilir.
Peki işveren, işe devamsızlık gösteren işçilerin neden işe gelmediği ile ilgili bir araştırma yapmak zorunda mıdır? Yoksa 4857 sayılı Kanunda belirlenen sürelerin sonunda usulüne uygun devamsızlık tutanaklarını tutmak suretiyle feshi gerçekleştirebilir mi? Aslında, devamsızlığın nedeninin her durumda işverence araştırılması gerekmemektedir. Ancak, işçi tarafından sonradan devamsızlığın nedenini ortaya koyabilecek belgelerin sunulabilme ihtimaline karşı işverenin mutlaka fesih öncesinde, işçinin devamsızlığının nedenini soran ve varsa mazeretini bildirmesini isteyen ihtarname düzenlemesi yönünde uygulama yapması uygun olacaktır. Çünkü, devamsızlığın ispat yükü işverene aittir. İşveren devamsızlık olgusunu tuttuğu tutanaklar, çektiği ihtarnameler, işyeri kayıtları ve tanıklar aracılığı ile kanıtlayabilir. Aksi halde, işverence yapılan fesih haksız fesih olarak değerlendirilebilir[2].
Yargıtay uygulamasına göre, “Somut uyuşmazlıkta, davacı taraf iş sözleşmesinin işverence haklı sebep olmadan feshedildiğini iddia etmiş; davalı taraf ise davacının 19.12.2011 ve devamı tarihlerinde devamsızlık yapması sebebiyle iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiğini savunmuştur.
Dosyaya, 19.12.2011, 20.12.2011 ve 21.12.2011 tarihlerine ilişkin devamsızlık tutanakları sunulmuş olup, tutanak düzenleyicisi olan davalı şahitleri tutanak içeriğini doğrular mahiyette beyanda bulunmuştur. Dinlenen davacı şahitlerinin, fesihle ilgili bilgisi bulunmamaktadır. Hizmet döküm cetvelinin incelemesinden ise, davacının 20.12.2011 tarihinde dava dışı işverenliğe ait işyerinden işe girişinin bildirildiği anlaşılmaktadır. Diğer taraftan, davacı vekilince, devamsızlığın izne ya da haklı bir sebebe dayandığını, iddia ve ispat edilmemiştir.
Dosya kapsamına göre, davacı işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü devamsızlık yaptığı ve bu suretle feshin haklı sebebe dayandığı ispatlanmıştır. Yazılı fesih bildirimi keşide edilmemesi veya fesihten önce devamsızlığın mazeretinin sorulmaması, feshi haksız hale getirmez. Anılan sebeplerle, kıdem ve ihbar tazminatına yönelik taleplerin reddine karar verilmesi gerekirken, dosya kapsamına uygun olmayan gerekçeyle kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir”[3].
Sonuç olarak, Yargıtay uygulamasına göre, fesih öncesinde işe devamsızlığın nedeninin araştırılması bir zorunluluk değildir. Ancak devamsızlığın nedeni araştırılmaksızın fesih yoluna gidildiğinde, işçinin sonradan sunabileceği devamsızlığın nedenini ortaya koyabilecek istirahat raporu vb. belgeler, işveren feshinin haksız olması sonucunu doğurabilir. Bu nedenle işverenin fesih öncesinde, işçinin devamsızlığının nedenini soran ve varsa mazeretini bildirmesini isteyen ihtarname düzenlemesi yönünde uygulama yaygındır. Ancak devamsızlığın nedeninin her durumda işverence araştırılması gerekmez[4]. Kanaatimizce de uygun olan uygulama budur.
Lütfi İNCİROĞLU
[1] ÇİL, Şahin, İş Hukuku Yargıtay İlke Kararları, 9. Baskı, Ankara 2022, s.866 vd.
[2] İNCİROĞLU, Lütfi, Sorulu Cevaplı İş Hukuku Uygulaması, 5. Baskı, İstanbul 2023, s.292.
[3] Y22.HD.03.02.2015 T., E.2013/30096, K.2015/2384 Legalbank.
[4] ÇİL, İş Hukuku Yargıtay İlke Kararları, s.866 vd.
