2020 yılının Mart ayı itibariyle Dünya’da ilan edilen pandemi nedeniyle çalışma ilişkilerinde yeni bir dönem başlamıştır. İşyerlerinin pandemi sürecinde olumsuz etkilenmeleri sonucunda siyasi iktidarlar yeni tedbirler öngörerek işyerlerini ve istihdamı ayakta tutmayı amaçlamışlardır. Bu süreçte en çok başvurulan çalışma şekli uzaktan çalışma, kısa çalışma ve yıllık ücretli izinlerin kullandırılması, avans izin verilmesi ve nihayetinde ücretsiz izin uygulamaları olmuştur. Ücretsiz izin uygulaması 4857 sayılı Kanun’un Geçici 10 uncu maddesi ihdas edilinceye kadar, İş Kanunu’nda ya da diğer Kanunlarda açıkça düzenlenmiş değil idi.

İş Kanunu’nun 22 nci maddesi kapsamında, işçinin onayı alınarak bu uygulamanın yapılması gerektiği kabul görmekteydi. 16 Nisan 2020 tarihli ve 7244 sayılı Yasa ile İş Kanununa Geçici 10 uncu madde getirilerek, işverenlere belirli süreler dahilinde işçinin onayını almaksızın tek taraflı ücretsiz izne çıkarma yetkisi tanındı ve bu işlemin gerçekleştirilmesi de herhangi bir şarta bağlanmadı. Aynı paralelde işverenlerin belirli istisnalar dışında, iş sözleşmelerini fesih yetkisi sınırlandırıldı. Nitekim işçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı hareket etmesi durumunda ancak işveren haklı nedenle iş sözleşmesini feshedebilecek, bunun dışında, iş bitimi, işyerinin kapanması veya belirli süreli iş sözleşmesini sona ermesi ile deneme süresi içinde de olsa işverenlere fesih yasağı getirildi. Kanunda olmamasına rağmen Bakanlık uygulamaları sonucunda ikale sözleşmesi ile dahi feshin gerçekleştirilemeyeceği çıkış kodlarının yayımlanması ile ortaya konuldu.

4857 sayılı Kanun’un Geçici 10 uncu maddesinde göre, “Bu Kanunun kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesi, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle 25 inci maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler, belirli süreli iş veya hizmet sözleşmelerinde sürenin sona ermesi, işyerinin herhangi bir sebeple kapanması ve faaliyetinin sona ermesi, ilgili mevzuatına göre yapılan her türlü hizmet alımları ile yapım işlerinde işin sona ermesi halleri dışında işveren tarafından feshedilemez.

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez.(2)

Bu madde hükümlerine aykırı olarak iş sözleşmesini fesheden işveren veya işveren vekiline, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verilir.

Elbette ki işverenin fesih yasağına rağmen işçilerini işten çıkarması fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası ile sınırlı değildir. 4447 sayılı Kanunun Geçici 23 üncü maddesinde kısa çalışma ödeneğinden yararlanabilmenin koşullarından birisi de bu dönemde 4857 sayılı Kanun m.25/II’de sayılan haller hariç işverenlerin işçileri işten çıkarmamalarıdır. Aksi halde ödenen kısa çalışma ödenekleri faizi ile birlikte geri tahsil edilecektir. Bununla birlikte, her ne kadar Kanunda idari yaptırımların dışında işten çıkarmanın hukuki sonuçları düzenlenmemiş olsa dahi, feshin geçersiz sayılacağı Kanun’un madde gerekçesinde belirtilmektedir (Çelik, Nuri/Caniklioğlu, Nurşen/Canbolat, Talat, İş Hukuku Dersleri, 33. Baskı, s.624).

İşverenin fesih yasağına rağmen Kanunda belirtilen haller dışında iş sözleşmesini feshetmesi halinde, yapılan fesih geçersiz sayılacak ve işçi geçersiz feshin sonuçlarına göre haklarını talep edebilecektir. Öğretide bir görüşe göre de, iş güvencei kapsamına giren işçilerin feshin sonuçlarına ilave olarak feshin sonuçlarına ilişkin hakların yanında feshin yasak olduğu süre ücretinin de ücret ya da tazminat olarak alması gerektiği savunulmaktadır (Alpagut, Gülsevil,  “Pandemi’nin İş Sözleşmesine Etkisi: Ücretsiz İzin, Fesih Yasağı, Zorlayıcı Neden”in  Pandemi Sürecinde İş Hukuku, İstanbul 2020, s.95; ÇİL, Şahin, Koronavirüs Salgınının İş Hukukuna Etkileri, Ankara 2020, s.206)

Nitekim 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 408 inci maddesine göre, “İşveren, işgörme ediminin yerine getirilmesini kusuruyla engellerse veya edimi kabulde temerrüde düşerse, işçiye ücretini ödemekle yükümlü olup, işçiden bu edimini daha sonra yerine getirmesini isteyemez”.

Sonuç olarak, fesih yasağına rağmen belirli ya da belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin sözleşmesini Kanunda sayılan istisnalar dışında sona erdiren işverene, bir brüt asgari ücret tutarında idari para cezası uygulanır. Bununla birlikte, yapılan fesih geçersiz sayılır. İş güvencesi kapsamındaki işçi geçersiz feshin sonuçlarına ilişkin (ihbar ve kıdem tazminatı, işe iade-boşta geçen süre ücreti-iş güvencesi tazminatı) haklarını talep edebilir. İş güvencesi kapsamı dışında kalan işçiler ise, ihbar ve kıdem tazminatı ile birlikte çalıştırılmadığı döneme ilişkin ücretini TBK m.408 hükümlerine göre talep edebilir. Ayrıca işyerinde kısa çalışma uygulanıyorsa, işçilere ödenen kısa çalışma ödeneği faizi ile birlikte geri tahsil edilir.