İşverenin Bir Kısım İşçisine Kişisel Ni­telikte Ücret Zammı Yapması Ayrımcılık ve Eşitsizlik Sayılır mı?

Lütfi İNCİROĞLU

İş hukukunda eşitlik ilkesi, işverenin yönetim yetkisini sınırlayan ve biçimlendiren bir kurum olup birbiri ile ilişkili iki bileşenden oluşmaktadır. Bu bileşenler, dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal dü­şünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzer ayırımcılık temellerine dayalı olarak işçiler arasında farklı işlem ve etki yasağı anlamına gelen “ayırımcılık yasağı” ile ayırımcılık temellerine dayanmaksızın aynı ve benzer kişilere eşit davranılması olarak tanımlanabilecek “dar (genel) anlamda eşit davranma il­kesidir.

İşverenin ayırımcılık yapmama ve dar anlamda eşit davranma borçla­rının farklı hukuki dayanakları vardır. Nitekim, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5 inci madde­sinde sadece ayırımcılık yasağı öngörülmüş olup, işverenin dar anlamda eşit davranma borcu düzenlenmemiştir. İşverenin dar anlamda eşit davranma borcu, dayanağını bu maddeden değil, Anayasa’nın 10 uncu madde hükmün­den almaktadır. Ayırımcılık yasağı ile dar anlamda eşit davranma ilkesi ya da işverenin borçları kapsamında düşünülürse ayrımcılık yapmama borcu ile dar anlamda eşit davranma borcu arasındaki ayırt edici unsur, “ayırımcılık te­mellidir”.

İşverenin ayırımcılık yapmama borcuna aykırılığından bahsedebilmek için farklı işlem ya da etkinin dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal dü­şünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayanması gerekir.

İşverenin eşit durumdaki işçiler arasında farklı ücret ve ücret eki ödemesi, eşit işlem borcuna aykırılık oluşturur. Mağdur olan işçi “ayrımcılık tazminatı” talep edemez. Sadece mahrum kaldığı ödemeleri talep edebilir. Çünkü 4857 sayılı Kanunu’un 5 inci maddesinde, “eşit işlem yapma borcu” değil, “ayrımcılık ya­sağı” düzenlenmiştir. Bu nedenle, ayrımcılık tazminatına hak kazabilmek için din, dil, ırk, cinsiyet, cinsel yönelim, engellilik gibi sebeplerle ayrımcılık ya­pılmalıdır[1]. Yüksek mahkeme başka bir kararında, “salt işçinin ücretine zam yapılmamış olmasını ayrımcılık yasağının ihlali olarak değerlendirmemiş­tir”[2]. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin 28.12.2021 tarihli ve 2016/5824 sayılı kararı, “işverenin eşit davranma borcuna aykırı olan tüm durumlarda anılan tazminatın ödenmesini sağlamaya yönelik bir açılım sağ­layacak niteliktedir”[3].

6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanununa göre, ayırımcılık yasağı bakımından sorumluluk altında olan gerçek ve özel hukuk tüzel kişi­leri, ayrımcılığın tespiti, ortadan kaldırılması ve eşitliğin sağlanması için ge­rekli tedbirleri almakla yükümlüdür” (m.3/4).

Bireysel veya toplu iş sözleşmesinde ya da personel yö­netmeliği ile eşdeğer kaynaklarda ücret zammı öngörülmemişse ve çalışma koşulu haline gelen bir işyeri uygulaması yoksa, işverenin işçilere zam yapma kararı yönetim hakkı çerçevesinde kendi takdirindedir. İşçi, bu gerekçe ile çalışmaktan kaçınamayacağı gibi bu durum kendisine iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkı da vermez.

Peki, işverenin bir veya birkaç işçisine kişisel ve bi­reysel ni­telikte ücret zammı yapması ayrımcılık ve eşitsizlik sayılır mı? İşverenin yönetim hakkı ve sözleşme özgürlüğü kapsa­mında bazı işçilere kişisel ve bireysel nitelikte ücret zammı yapması mümkün olmakla birlikte, diğer işçilere uygulanan zam oranından daha fazla bir oranda zam uygulaması “ayrımcılık” yaratıcı ya da eşit davranma ilkesine aykırı ni­telikte olmamalıdır.

Örneğin işveren işçileri arasında dil, din, ırk, cinsiyet, sendikal üyelik, engellilik, siyasal düşünce, cinsel eğilim gibi konularda ay­rım yaparsa, işçi İşK. m.5’göre ayrımcılık tazminatı talebinde bulunabilir. Ayrıca işveren, belli bir gruplandırma esasına veya performans değerlendir­mesine dayanmayan ücret zammı (seyyanen zam) uyguluyorsa bu zam ora­nını bütün işçilere eşit şekilde uygulamakla yükümlüdür. İşverenin eşit dav­ranma borcunu ihlal etmesi halinde, işçi İşK. m.24/II, e uyarınca haklı ne­denle derhal fesih hakkını kullanabilir[4].

Lütfi İNCİROĞLU

[1] Y9HD.15.01.2018 T., E.2016/25313, K.2018/156 Legalbank.

[2] Y22HD.03.07.2019 T., E.2017/23268, K.201914998, ÇİL, Şahin, İş Hukuku Yargıtay İlke Kararları, s.265; MANAV ÖZDEMİR, Eda, İş Hukukunda Kadın İşçilerin Cinsiyet Ayrımcılığına Karşı Korunması, İş Hukukunda Yeni Yaklaşımlar I, s.157.

[3]YANGIN, Dilek Dulay/ÖZER, Hatice Duygu, Anayasa Mahkemesi’nin İş İlişki­sinde İşverenin Eşit Davranma Borcuna İlişkin Kararı Ve Düşündürdükleri (2016/5824 Nolu 28/12/2021 Tarihli Burcu Reis Başvurusu), İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, YIL 2022, C.13, S.2, S.376.

[4] MANAV ÖZDEMİR, İş Hukukunda Yeni Yaklaşımlar I, s.157.