Özel Sektörde Engelli İşçi İstihdamı Yükümlülüğünde En Az 50 İşçi Sayısı Tespitine Kimler Dahil Edilmez?
Lütfi İNCİROĞLU
4857 sayılı İş Kanunu’nun 30 uncu maddesine göre; işverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.
Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.
İşverenler çalıştırmakla yükümlü oldukları işçileri Türkiye İş Kurumu aracılığı ile sağlarlar. Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin nitelikleri, hangi işlerde çalıştırılabilecekleri, bunların işyerlerinde genel hükümler dışında bağlı olacakları özel çalışma ile mesleğe yöneltilmeleri, mesleki yönden işverence nasıl işe alınacakları, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
Yer altı ve su altı işlerinde engelli işçi çalıştırılamaz ve yukarıdaki hükümler uyarınca işyerlerindeki işçi sayısının tespitinde yer altı ve su altı işlerinde çalışanlar hesaba katılmaz.
Bir işyerinden malulen ayrılmak zorunda kalıp da sonradan maluliyeti ortadan kalkan işçiler eski işyerlerinde tekrar işe alınmalarını istedikleri takdirde, işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye altı aylık ücret tutarında tazminat öder”.
Yurtiçinde işe yerleştirme hizmetleri hakkında yönetmelik hükümlerine göre; engelli ile işçi sayısının tespitinde,
(1) Zorunlu çalıştırılacak engelli, eski hükümlü veya terörle mücadelede malul sayılmayacak şekilde yaralanan işçi sayısının tespitinde belirli veya belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan tüm işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür ve işyerindeki tam süreli çalışan işçi sayısına ilave edilir. İşyerinde kısmi süreli olarak çalıştırılan engelli ve eski hükümlü veya terörle mücadelede malul sayılmayacak şekilde yaralanan işçi bulunması halinde bunlar da çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür ve toplam işçi sayısından düşülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz. Yarım ve daha fazla olan kesirler tama dönüştürülür.
(2) Fıkradaki hükümler uyarınca işyerlerindeki işçi sayısının tespitinde yer altı ve su altı işlerinde çalışanlar hesaba katılmaz.
(3) 10/6/2004 tarihli ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanuna göre kurulan özel güvenlik şirketleri ile kurumların kendi ihtiyacı için kurduğu güvenlik birimlerinde güvenlik elemanı olarak çalışan işçiler engelli, eski hükümlü veya terörle mücadelede malul sayılmayacak şekilde yaralanan işçi sayısının tespitinde dikkate alınmaz.
(4) Engelli, eski hükümlü veya terörle mücadelede malul sayılmayacak şekilde yaralananların talebi halinde, işyerlerinde kısmi süreli çalışma yapan işveren tarafından engelli, eski hükümlü veya terörle mücadelede malul sayılmayacak şekilde yaralananlar kısmi süreli iş sözleşmesiyle de istihdam edilebilir. Zorunlu çalıştırma yükümlülüğü, kısmi süreli çalıştırma ile karşılanmak istendiğinde, kısmi süreli işçi sayısı birinci fıkrada belirtilen usul ile belirlenir.
(5) Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.
(6) Çalıştırılan engelli, eski hükümlü ve terörle mücadelede malul sayılmayacak şekilde yaralanan işçiler, toplam işçi sayısının hesabında dikkate alınmaz.
Diğer taraftan mesleki anlamda geçici iş ilişkisi ile istihdam edilen işçiler de en az 50 işçi sayısının tespitine dahil edilmezler.
Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin 28.02.2018 tarih ve 2016/141, 2018/41 RG:29.03.2018 No:30375 sayılı kararına göre,” Kanun’un 30. maddesinde özel sektör işyerleri için öngörülen engelli çalıştırma yükümlülüğünün belirlenmesinde işverenlerin iş sözleşmesi yaparak kendi işyerlerinde çalıştırdıkları işçi sayısı dikkate alınmaktadır.
Özel istihdam büroları aracılığıyla kurulan geçici iş ilişkisinde, geçici işçi özel istihdam bürosu ile iş sözleşmesi yapmaktadır. Geçici işçi ile geçici işveren arasında bir iş sözleşmesi ise bulunmamaktadır. Geçici işçi, özel istihdam bürosunun geçici işverenle işçi sağlama sözleşmesi yaparak işçisini geçici işverenin işyerinde görevlendirmesiyle geçici işverenin işyerinde geçici olarak çalışmaktadır. Bu bağlamda geçici işçinin, geçici işverenin Kanun’un 30. maddesinde öngörülen engelli çalıştırma yükümlülüğünün belirlenmesindeki işçi sayısına dâhil edilmemesi, geçici işçinin geçici işverenin işyerinde geçici olarak çalışması ve geçici işçi ile geçici işveren arasında bir iş sözleşmesinin bulunmamasının bir sonucudur.
Diğer taraftan geçici işçinin işvereni özel istihdam bürosu olmakla birlikte özel istihdam bürosu geçici işçiyi kendi işyerinde çalıştırmamakta ve geçici işverenin işyerinde çalışmak üzere görevlendirmektedir. Dolayısıyla geçici işçinin, özel istihdam bürosunun Kanun’un 30. maddesinde öngörülen engelli çalıştırma yükümlülüğünün belirlenmesindeki işçi sayısına dâhil edilmemesi de geçici işçinin özel istihdam bürosuna ait bir işyerinde çalışmamasından kaynaklanmaktadır.
Öte yandan özel istihdam bürolarının ve geçici işverenlerin işyerlerinde çalıştırdıkları kendi işçilerinin sayısının elli veya daha fazla olması hâlinde ise engelli çalıştırma yükümlülükleri bulunmaktadır.
Bu itibarla kuralla işverenlerin engelli çalıştırma yükümlülüğü ile ilgili olarak özel istihdam büroları ve geçici işverenlere ayrıcalık ve imtiyaz tanınması söz konusu olmadığı gibi kuralın engellilerin çalıştırılmasına yönelik devletin koruma yükümlülüğünü ortadan kaldıran bir düzenleme olarak nitelendirilmesi de mümkün değildir”.
Yargıtay 19. Ceza Dairesinin (Y12CD.25.09.2017, E.2016/13066, K.2017/7223) bir kararına göre de çok tehlikeli işyerlerinde engelli çalıştırılması mümkündür. Nitekim, “Dosya kapsamına göre, Kdz. Ereğli Sulh Ceza Hakimliğince kabahatli şirketin ağır sanayi iş kolunda engelli işçi çalıştırılmasının uygun olmadığı ve bu nedenle bu kısımda çalıştırılan işçi sayısının engelli işçi nisabında dikkate alınmaması gerektiği gerekçesi ile başvurusu kabul edilerek idari para cezası kaldırılmış ise de, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30/1. maddesinde yer alan “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli .. işçiyi .. meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.” şeklindeki düzenleme uyarınca engelli işçi çalıştırma yükümlülüğünün toplam işçi sayısı üzerinden belirlenmesi gerektiği, ağır sanayi iş kolunda çalışan işçilerin hesap dışında tutulacağına dair mevzuatta bir düzenleme bulunmadığı gözetilmeden, idari para cezasının iptaline ilişkin Kdz. Ereğli Sulh Ceza Hakimliğinin kararına yönelik itirazın kabulü yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediği gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla gereği görüşülüp düşünüldü;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden, Zonguldak Sulh Ceza Hakimliği’nin 09/09/2014 tarihli ve 2014/350 değişik iş sayılı kararının CMK’nın 309/4-c maddesi uyarınca aleyhe tesir etmemek üzere BOZULMASINA, 25.09.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi”.
Sonuç olarak, özel sektör işyerleri bakımından engelli işçi istihdamı yükümlülüğünde en az 50 işçi sayısı tespitinde aşağıda sayılar hesaba dahil edilmezler.
- Ücretsiz izinde olan işçiler ile mevsimlik işlerde sözleşmesi askıda olanlar.
- İşçi sıfatı taşımayan çırak ve stajyerler.
- Alt işveren işçileri.
4. Özel istihdam bürosu işçileri.
- Özel Güvenli Hizmetleri Kanununa göre çalışan güvenlik görevlileri.
6. Yer altı ve su altı işlerinde çalışanlar.
7. İşyerinde çalıştırılan engelliler
www.incirogludanimanlik.com sayfasında yayımlanan blog yazıları, hakemli makale formatında olmayıp bilgi verme amaçlıdır. Kesinlikle hukuki mütalaa ya da tavsiye niteliğinde değildir.
Lütfi İNCİROĞLU