İşçinin Devamsızlık Yaptığı Günlerin Primlerinin Ödenmiş Olması Feshi Geçersiz Kılar mı?
Lütfi İNCİROĞLU
Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi hali olarak tanımlanmaktadır. İşçinin işe devamsızlığı ve bunun yaptırımı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25 II- (g) bendinde düzenlenmiştir. 4857 sayılı İş Kanuna göre, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır. Ancak, bu hükmün uygulanabilmesi için, biri devamsızlığın süresi, diğeri sebebi olmak üzere her iki koşulun birlikte gerçekleşmiş olması gerekir. Yani devamsızlık haklı sebebe dayanıyorsa iş sözleşmesi bildirimsiz feshedilemez. Haklı nedenler; İstirahat, bir yakının ölümü, yardıma koşma zorunluluğu, resmi makamların çağrısı, tutukluluk, eşinin doğumu gibi haller sayılabilir. Burada önemli olan objektif iyi niyet kurallarına tarafların uymasıdır. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.
Örneğin, devamsızlık nedeni ile işverene bildirimsiz fesih hakkı doğmuş olsa bile, işveren bu hakkını objektif iyi niyet kurallarına göre kullanması gerekir. Bu kural işçi için de geçerlidir. Hastalan işçi hastalığını işverene haber vermeye ve onun kendi yokluğundan dolayı tedbir alarak zarardan korunmasını sağlamakla görevlidir[1].
Yargıtay’a göre, “Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı İş Kanununun 25/II- h bendi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.
Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.
İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25 inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17 nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26 ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.
Somut olayda, davalı işveren davacının 02-03-04/09/2013 tarihlerindeki devamsızlığı sebebiyle iş akdine son verdiğini savunmuş ise de davacı devamsızlık yapmadığını, iş akdinin 04/09/2013 tarihinde sebepsiz şekilde işverence feshedildiğini iddia etmiştir.
Kurum kayıtlarında işten çıkış tarihi 04/09/2013 tarihi olarak gösterilip 9. ayda 4 gün çalışma bildirilmiş, devamsızlık ile ilgili düzenlenen tutanaklar bilirkişi raporunun ibrazından sonra dosyaya sunulmuş, davacı sunulan devamsızlık tutanakları kabul etmediğini beyan etmiş, buna karşılık işveren ise tutanak tanıklarını dinletmemiş, eş değerde delil sunarak kurum kayıtlarının aksini ispat etmemiştir. Açıklanan hususlara göre iş akdinin işverence haksız feshedildiği anlaşıldığından davacı lehine kıdem ve ihbar tazminatına hükmedilmesi gerekir iken aksi düşünce ile yazılı şekilde verilen karar hatalı olup bozmayı gerektirmiştir”[2].
Sonuç olarak, devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. Haklı bir mazereti olmaksızın işe devamsızlık yapan işçi ücrete hak kazanamaz ve dolayısıyla sigorta primleri de ödenmez. Haklı bir mazereti olmaksızın işe devam etmeyen işçi ile ilgili hem tutanak tutulması hem de ücret ve prim ödenmiş olması devamsızlık gerekçesi ile yapılan feshi haksız hale getirir. Bu durumda işçi ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanır.
Lütfi İNCİROĞLU
[1] Y9.HD. 9.5.2008 T, 2007/ 16956 E, 2008/ 11983 K.
[2] Y22HD.02.07.2019 T., 2017/23161, 2019/14770 Legalbank
