KEFALET Mİ ? GARANTİ Mİ?

Av. Ali Suphi Kurşun

1. GİRİŞ

Bir sözleşmede, alacaklı, borçlunun borcunu yerine getirip getirmeyeceğinde tereddüt yaşıyorsa, çoğu zaman, borçlunun borcu için teminat almak istemektedir. Teminatlar, esas itibarıyla, şahsi ve aynî teminatlar olmak üzere ikiye ayrılır. Aynî teminatlarda alacaklı, teminat konusu malı paraya çevirerek paraya çevirme sonucunda elde edilecek paradan öncelikli olarak alacağını alma yetkisini elde eder. Taşınmaz rehni türlerinden ipotek, taşınır rehni, teminaten temlik en sık rastlanan aynî teminatlardandır. Şahsi teminatlarda ise alacaklı, bir mal üzerinde değil bir üçüncü kişinin malvarlığı üzerinde teminat elde eder. Yani alacaklı, borç hiç veya gereği gibi ifa edilmediğinde üçüncü kişinin malvarlığına başvurma imkânına sahip olur. Şahsi teminatlar; kefalet, teminatı amaçlayan garanti, borca katılma, aval vb. olarak karşımıza çıkabilir. Bu çalışmada, uygulamada belki de en fazla rastlanan şahsi teminat türleri olan kefalet ve teminatı amaçlayan garanti üzerinde durulacak ve bu iki şahsi teminatın birbirinden ayrılmasının önemi ve yöntemi incelenecektir. Önemle belirtmek gerekir ki bu çalışmanın amacı, akademik çalışma ortaya koymak değil hukukçu olmayan kişilerin kefalet ve garanti ayrımı hakkında bilgi sahibi olmasını sağlamaya gayret etmektir.

1. KONUNUN ÖNEMİ

Hem kefalet hem teminatı amaçlayan garanti, bir üçüncü kişinin, borçlunun borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmemesinden şahsi olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşme olarak ifade edilebilir. Yani, borçlu borcuna aykırı davrandığında alacaklı, kefalet veya garanti verenin malvarlığına başvurarak borçlunun borcunu yerine getirmemesi sebebiyle uğradığı zararın tazminini sağlayabilir. Kefalet ve garanti, aynı amaca yönelse de bu iki şahsi teminat türü arasında önemli farklılıklar bulunmaktadır. Peşinen belirtilebilir ki kefalet, garantiye göre, borçlunun daha lehine alacaklının daha aleyhinedir. Örneğin; kefile başvurabilmek için 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 585-586 hükümlerindeki şartların gerçekleşmesi gerekirken garanti verene başvurabilmek için borcun yerine getirilmemiş olması (rizikonun gerçekleşmiş olması) gerekli ve yeterlidir. Kefalet, bir kısmı el yazısı ile yerine getirilmesi gereken yazılı şekil (TBK m. 583) ve eş rızası (TBK m. 584) gibi sıkı geçerlilik şartlarına tabi iken tüzel kişilerce verilen garanti, hiçbir şekle tabi değildir. Buna bağlı olarak, kefalette, şekle aykırılığı sürerek kefalet borcundan kurtulma imkânı mevcut olmaktadır. Kefalette kefil, asıl borçluya ait olan savunma imkânlarını alacaklıya karşı ileri sürerek kefalet borcundan kurtulabilmekte iken garanti veren böyle bir imkândan yoksundur. Yine, kefalet, asıl borcun mevcut, geçerli ve talep edilebilir olmasına bağlı olmasına rağmen garanti veren, asıl borç ilişkisi hükümsüz olsa dahi kural olarak garanti borcundan kurtulamamaktadır. Bunlar, kefalet ile garanti arasındaki en can alıcı farklılıklardır.

Uygulamada, özellikle tüzel kişilerce (örneğin, ticaret şirketleri) verilen şahsi teminatlar sebebiyle alacaklı, teminat veren tüzel kişiye başvurduğunda, teminat veren tüzel kişi, sözleşmenin kefalet niteliğinde olduğunu ileri sürülerek teminat sağlama borcundan kurtulmaya çalışabilmektedir. Şöyle bir örnek üzerinden somutlaştıralım: (B) AŞ ile (G) AŞ arasında bir ticari ilişki mevcuttur. (G) AŞ, (B) AŞ’nin (A) AŞ’ye olan borcu için garanti vermek üzere garanti sözleşmesi yapmaktadır. (B) AŞ’nin borcunu yerine getirmemesi üzerine (A) AŞ, (G) AŞ’ye başvurduğunda (G) AŞ, yapılan sözleşmenin kefalet sözleşmesi niteliğinde ve şekle aykırı olduğu, TBK m. 586 hükmündeki şartların gerçekleşmediği gibi kefalete özgü savunma imkânlarını ileri sürerek teminat sağlama borcundan kurtulmaya çalışmaktadır.

Bu gibi örneklerde, şahsi teminatı amaçlayan sözleşmenin kefalet mi garanti mi olduğu sorunu ortaya çıkmaktadır. Peki, sözleşmenin, kefalet mi garanti mi olduğu nasıl anlaşılacaktır? Bu sorunun cevabı, hemen aşağıdaki başlıkta ele alınmaktadır.

III. KEFALET ve GARANTİNİN AYRIMINDA KULLANILAN KISTASLAR

Öğretide ve Yargıtay uygulamasında, kefalet ve garantiyi birbirinden ayırmak üzere çeşitli kıstaslar geliştirilmiştir. Bu kıstasların başlıcaları şu şekilde özetlenebilir:

19. a) Asıl Borçtan Bağımsız Borç Altına Girip Girmeme (Aslilik – Fer’îlik Kıstası): Şayet asıl borca bağlı olarak teminat sağlama borcu altına giriliyorsa kefalet, asıl borçtan bağımsız olarak teminat sağlama borcu yükleniliyorsa garanti olduğu sonucuna varılabilir. Örneğin, asıl borcun geçerliliğinin, teminat verenin borcunu etkilemeyeceği kararlaştırılmışsa garanti sözleşmenin mevcut olduğu kabul edilebilir. Gerçekten, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 2013/19331 Esas, 2014/15934 Karar sayılı ve 10.11.2014 tarihli kararında aynen şu ifadelere yer verilmiştir (KHO);

“Yine doktrin ve anılan İçtihadı Birleştirme Kararı’nda belirlenmiş olan ana kıstaslara gelince; bunlardan ilki, asli-feri yükümlülük kriteridir. Buna göre garanti veren bağımsız bir borç altına girmekte olup, bu yükümlülüğün bir başka borç ile ilgisi yoktur; kefalette ise, asıl olan bir başka borcun (temel ilişki) olması ve verilen teminat ile o borcun ödenmesinin sağlanmasıdır. Doktrine göre de bir başka borç ilişkisine yollamada bulunulması, fer’ilik karinesini teşkil eder.”

10. b) Asıl Borçlu Gibi Yükümlülük Altına Girip Girmeme: Teminat veren, asıl borçlu gibi sorumluluk üstleniyorsa kefaletin, asıl borçludan daha ağır bir yükümlülük altına giriyorsa garantinin varlığı kabul edilebilir. Örneğin, asıl borç 10.000.000 TL olmasına karşılık teminat borcu, 12.000.000 TL olarak kararlaştırılmışsa asıl borçludan daha ağır bir sorumluluk üstlenildiği için garanti sözleşmesinin mevcut olduğu düşünülebilir. Gerçekten, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 2009/13412 Esas, 2010/4484 Karar sayılı ve 06.04.2010 tarihli kararında aynen şu ifadelere yer verilmiştir (KHO);

“Ana kıstaslardan ikincisi, ‘yükümlülüğün kapsam ve niteliğine göre belirlenmesi kriteridir’. Buna göre, asıl borçlu gibi yükümlülük altına girme amacını taşıyan sözleşme kefalet, asıl borçlunun borcunu aşabilecek, bir başka deyimle, lehine taahhüt altına girilen alacaklının hiçbir şekilde zarara uğramayacağını temine yönelik sözleşme ise, garanti sözleşmesi olarak nitelendirilmelidir.”

11. c) Menfaat ve Kişiye Yönelik İlgi Kıstası: Şahsi teminat verenin, asıl borç ilişkisinde bir menfaati varsa garantinin; herhangi bir menfaati bulunmaksızın akrabalık, dostluk gibi ilişkiler sebebiyle teminat verilmişse kefaletin varlığı kabul edilebilir. Örneğin, kardeşinin kredi kartı borcuna teminat veren kimsenin kefalet borcu altına girdiği; buna karşılık aralarında ticari ilişki bulunan iki anonim şirketten birinin diğerinin borcu için teminat vermesi hâlinde garanti borcu altına girdiği sonucuna varılabilir. Gerçekten, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2001/10654 Esas, 2002/506 Karar sayılı ve 28.01.2002 tarihli kararında aynen şu ifadelere yer verilmiştir (KHO):

“Ana kıstaslardan bir diğeri ise menfaat kıstası olup, buna göre kefalet ilişkisinde kefalet verenin bu ilişkide bir yararlanma amacı olmadığı halde, garanti sözleşmesinde ilke olarak böyle bir teminat verenin yararı yoktur.”

Önemle belirtmek gerekir ki bu kıstaslar, öğreti ve Yargıtay uygulamasında kullanılan başlıca kıstaslar olmasına rağmen sadece bu kıstaslardan yola çıkılmamakta ve somut olayın özellikleri mutlaka göz önünde bulundurularak sonuca ulaşılmaktadır.

1. GARANTİ SÖZLEŞMELERİNDE DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN HUSUSLAR

Yukarıda da belirtildiği üzere, garanti, kefalete göre, alacaklı bakımından daha kuvvetli bir teminat teşkil etmektedir. Bu sebeple, borçlunun borcunu yerine getireceğinde tereddüt yaşayan alacaklıların kefalet yerine garanti alması daha lehe olacaktır. Ancak garanti sözleşmesi yapılsa dahi teminat veren, yapılan sözleşmenin kefalet sözleşmesi olduğunu ileri sürebilmektedir. Bu gibi durumlarda, mahkemece, yapılan sözleşmenin kefalet mi garanti mi olduğu incelenmektedir. Bu incelemede, bir önceki başlıkta kısaca ele alınan kıstaslar ile sonuca varılmaya çalışılmaktadır. Yapılan sözleşmenin kefalet mi garanti mi olduğunun tespitinde garanti sözleşmesinin mevcut olduğuna işaret eden bazı önemli kayıtlar şu şekilde sıralanabilir:

1. i) İlk talepte ödeme kaydı,
2. ii) Asıl borçtan bağımsız olarak borç altına girildiği, asıl borcun herhangi bir sebeple hükümsüzlüğü hâlinde dahi garanti verenin sorumlu olduğu,

iii) Garanti verenin sorumlu olduğu miktarın, asıl borçtan daha fazla olacak şekilde kararlaştırılması (örneğin, asıl borç 10.000.000 TL ise garanti verenin sorumlu olacağı miktarın 12.000.000 TL olarak kararlaştırılması),

1. iv) Garanti verenin, garanti sözleşmesini yapmaktaki amacının somutlaştırılması (garanti verenin asıl borç ilişkisinden olan menfaatinin açıkça ortaya konulması)

Teminatı amaçlayan sözleşmede, yapılan sözleşmenin garanti sözleşmesi olduğundaki tereddütler azaltılmak isteniyorsa, bu kayıtlara yer verilmesi faydalı olacaktır.

Önemine istinaden belirtmek gerekir ki gerçek kişilerce verilen şahsi teminatlar; ehliyet, şekil ve eş rızası bakımından kefalet hükümlerine tabidir. Buna göre, şahsi teminat veren kişi, tacir dahi olsa gerçek kişi (şahıs) ise onun yaptığı sözleşme garanti sözleşmesi de olsa örneğin, şekle ilişkin TBK m. 583 hükmü uygulama alanı bulacaktır.

1. SONUÇ

Bu çalışma ile anlatılanları bir örnek üzerinden özetleyelim:

1. i) Bir inşaat projesinde müteahhit konumundaki (M) AŞ, hafriyat işlerini taşeron (T) Ltd. Şti.’ye vermiştir.
2. ii) Taşeron (T), hafriyat işleri için kamyon kiralamak istemekte ve fakat kamyonları kiraya verecek olan (K) AŞ, toplam 500.000 TL kira bedeli için bir üçüncü kişinin garantisini istemektedir.

iii) Bunun üzerine, (T)’nin kira bedeli ödeme borcu için garanti vermeyi kabul eden (M) ile alacaklı (K) arasına yapılan garanti sözleşmesinde;

• Garanti veren (M)’nin, asıl borçlu (T) ile alacaklı (K) arasındaki kira sözleşmesinin geçerliliğinden bağımsız olarak borç altına girdiği,
• Garanti veren (M)’nin sorumlu olduğu miktarın 700.000 TL olduğu,
• Asıl borçlu (T)’nin kira bedelini ödeme borcunda gecikmesi hâlinde garanti veren (M)’nin ilk talepte ve herhangi bir savunma imkânı ileri sürmeksizin ödeme ile yükümlü olduğu,
• Garanti veren (M)’nin garanti vermesinin sebebinin asıl borçlu (T) ile arasındaki asıl yüklenici – alt yüklenici ilişkisi olduğu

hususlarına yer verilirse, uyuşmazlık hâlinde, (M) ile (K) arasındaki sözleşmenin garanti sözleşmesi niteliğinde olduğu noktasındaki tereddütler asgariye indirilmiş olacaktır.

YARARLANILAN KAYNAKLAR

DEVELİOĞLU, Hüseyin Murat; Kefalet Sözleşmesini Düzenleyen Hükümler Işığında Bağımsız Garanti Sözleşmeleri, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2009.

ELÇİN GRASSİNGER, Gülçin; Kefilin Alacaklıya Karşı Sahip Olduğu Savunma İmkânları, Alfa Basım Yayım Dağıtım, İstanbul, 1996.

NOMER, Halûk N.; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş, Genişletilmiş Onbeşinci Bası, Beta, İstanbul, 2017.

ÖZEN, Burak; Kefalet Sözleşmesi, 2. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2012.

TANDOĞAN, Halûk; Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri Cilt II, 1989 Yılı Dördüncü Tıpkı Basım’dan Beşinci Tıpkı Basım, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2010.

Kazancı Hukuk Otomasyon (Metin içinde “KHO” olarak kısaltılmıştır)