Tasarruf Tedbirleri Genelgesi Gerekçesiyle Şikâyet Başvurusu Olmayan İhalenin İptal Edilmesi?

Mehmet ATASEVER

S.B. Strateji Geliştirme E. Bşk. KİK E.  Üyesi

İtirazen Şikayet Konusu; İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; söz konusu ihalenin kendi üzerlerinde kaldığı ve idarenin sözleşmeye davet ettiği, sözleşme için gerekli olan tüm işlemlerin kendilerince yapıldığı, ancak 2024/7 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi ve Kamu İhale Kurumunun 27.05.2024 tarihli ve 2024/DK.D-91 sayılı Kurul kararı gerekçe gösterilerek kendilerinin bekletildiği, sonrasında ise 05.06.2024 tarihinde bütün tekliflerin reddedilmesi sebebiyle ihalenin iptaline karar verildiğinin EKAP’tan kendilerine tebliğ edildiği, ihalenin iptali kararının mevzuata aykırı olduğu, ihale tarihi dikkate alındığında gerek Cumhurbaşkanlığı Genelgesi gerekse de Kamu İhale Kurulu kararının itirazen şikâyete konu olan ihaleye uygulanmasının idari işlemlerin geriye yürümezliği ilkesine aykırı nitelikte olduğu, idarenin sözleşme imzalama işlemlerini geciktirerek sözleşmenin imzalanmasına engel olduğu, bu durumun idareye güven ilkesine aykırılık teşkil ettiği, Tasarruf Tedbirleri Genelgesi’ne göre ihale onayından sonra yeni bir karar ile ihalenin iptali yoluna gidilmesine hukuken olanak bulunmadığı, aksine idarece sözleşmenin imzalanmaması halinde isteklinin zarar ve ziyanlarının karşılanması için hak tanındığı, bu durumun ise idarenin sözleşmeye davetten sonra ihaleyi iptal yetkisinin olmadığını açık ve net olarak ortaya koyduğu, Genelgenin ve Kurul kararının amacı doğrultusunda henüz ihalesi gerçekleşmeyen işleri kapsayacak şekilde uygulanması gerekmekte iken, ihalesi yapılmış, ihale kararı onaylanmış ve sözleşmeye davet yazısı yazılmış ihalenin iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

Anılan ihalenin konusu ve iş kalemleri itibarıyla gerek Cumhurbaşkanlığı Genelgesi gerekse de ilgili Kurul kararı kapsamında değerlendirilmesine hukuken olanak bulunmadığı, ilgili ihalede kendileri tarafından verilen teklifin hiçbir kaleminde araç maliyetinin idareye yansıtılması yoluna gidilmediği, idarenin ihaleyi iptal etmesinin eşit davranma yükümlülüğüne aykırı nitelikte olduğu, sonuç olarak ihalenin iptali kararının iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir

27.06.2024 tarihli ve  2024/UY.IV-804 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararına Göre;

Yapılan inceleme ve tespitler neticesinde; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler” hükmü,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un 56’ncı maddesinin birinci fıkrasında da; “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir…” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru yolları” başlıklı 4’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında “İtirazen şikayet:

1. a) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması halinde,
2. b) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından şikayet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle alınan ihalenin iptali kararına karşı,
3. c) İtirazen şikayet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından verilen ihalenin iptali kararına karşı, Kuruma yapılan başvurudur.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

1. Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, … yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurusu” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya on günlük süre içerisinde idare tarafından bir karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

(2) İhalenin iptali kararlarından sadece aşağıda belirtilenler itirazen şikayete konu edilebilir:

1. a) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından şikayet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle idare tarafından alınan iptal kararları.
2. b) İtirazen şikayet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından alınan iptal kararları.

(3) Herhangi bir şikayet veya itirazen şikayet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulamayacağından, bu kararlar ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebilir.” açıklaması yer almaktadır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Elektronik Kamu Alımları Platformu” başlıklı Ek-1’inci maddesinde “Bu Kanunun 13 üncü maddesi saklı kalmak üzere bu Kanunda veya diğer kanunlarla bu Kanundan istisna edilenler ile doğrudan teminle yapılanlar da dâhil olmak üzere, her türlü mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin alım, ihale ve sözleşme süreçlerine ilişkin olarak; yaklaşık maliyetin ve dokümanların hazırlanması, ilanların yayımlanması, tekliflerin veya yeterlik başvurularının sunulması ve değerlendirilmesi, ihalelerin sonuçlandırılması, sözleşmelerin imzalanması, sonuç bildirimi, hakedişlerin düzenlenmesi gibi her türlü işlem, onay, bildirim ve tebligatlar ile şikayet ve itirazen şikayet başvuruları kısmen veya tamamen Kurum tarafından kurulan ve işletilen Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden gerçekleştirilebilir

Kurum, EKAP’ın kurulması ve işletilmesine, birinci fıkra kapsamında yapılacak işlemlere, alım, ihale ve sözleşme süreçlerinde elektronik araçların kullanımına ilişkin usul ve esaslar ile EKAP üzerinden yapılması zorunlu işlemleri belirlemeye yetkilidir…” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 15.04.2023 tarihi itibariyle yürürlüğe giren “Başvuruların e-şikayet ve e-itirazen şikayet olarak yapılması zorunluluğu” başlıklı Ek-1’inci maddesinde “İhalelere yönelik şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, bu Yönetmeliğin elektronik ortamda yapılacak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularına ilişkin hükümleri esas alınarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak yapılması zorunludur.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Ek 1 inci maddenin uygulanmasına ilişkin geçiş hükmü” başlıklı Geçici 8’inci maddesinde “(1) E-şikayet ve e-itirazen şikayet başvurularına ilişkin gerekli teknik altyapının tamamlandığının tespitine yönelik Kurul tarafından alınan kararın Kurumun resmi internet sayfasında yayımlanmasından önce ilanı veya duyurusu yapılan ihaleler bakımından, Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (d) ve (e) bentleri gereğince pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalelere yönelik başvurular ile avukat aracılığıyla yapılan başvuruların elden veya posta yoluyla yapılmasına devam edilir.

(2) 15/4/2023 tarihinden önce ilanı veya duyurusu yapılmış olan ihalelere yönelik başvurular; bu Yönetmeliğin, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan hükümlerine göre sonuçlandırılır.” hükmüne yer verilmiştir.

04.04.2024 tarihli ve 2024/DK.D-72 sayılı Kurul kararında ise “1) 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (d) ve (e) bentleri gereğince pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ve ilan veya duyuru tarihi 15/4/2024 ve bu tarihten sonra olan ihalelere yönelik idarelere yapılacak şikâyet başvuruları ile Kamu İhale Kurumuna yapılacak itirazen şikâyet başvurularının Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden e-imza kullanılarak yapılmasının zorunlu hale getirilmesine,

2) 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ve ilan veya duyuru tarihi 15/4/2024 ve bu tarihten sonra olan tüm ihalelere yönelik avukatlar aracılığıyla idarelere yapılacak şikâyet başvuruları ile Kamu İhale Kurumuna yapılacak itirazen şikâyet başvurularının Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden e-imza kullanılarak yapılmasının zorunlu hale getirilmesine,” karar verilmiştir.

Yapılan inceleme neticesinde, söz konusu ihalenin idare tarafından 05.06.2024 tarihinde iptal edildiği ve ihale iptal kararının 05.06.2024 tarihinde EKAP üzerinden isteklilere tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

EKAP üzerinden yapılacak e-şikayet ve e-itirazen şikâyet başvuru yönteminin 15.04.2024 tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (d) ve (e) bentleri kapsamında gerçekleştirilen pazarlık usulü ihaleler ve avukatlar açısından da zorunlu hale getirildiği ve e-şikayet ve e-itirazen şikayet yöntemine ilişkin istisna olabilecek bir durumun kalmadığı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede başvuruya konu ihalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığının anlaşılabilmesi amacıyla İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 8’inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca ihalenin iptali kararı öncesinde idareye yapılmış herhangi bir şikâyet başvurusu olup olmadığı konusunda EKAP üzerinden sorgulama yapıldığı, sorgulama neticesinde ise ihalenin iptali işleminden önce İdareye herhangi bir şikâyet başvurusunda bulunulmadığı tespit edildiğinden ihalenin iptaline karşı yapılan bu başvurunun Kurumun görev alanında bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Mehmet ATASEVER

S.B. Strateji Geliştirme E. Bşk.

KİK E.  Üyesi